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L’attitude du commissaire aux comptes dans les opérations de démembrement temporaire d’usufruit

Les schémas avec démembrement temporaire d’usufruit sont très à la mode depuis quelques années. Le Commissaire aux Comptes est amené à se prononcer sur ces opérations qui concernent les sociétés dans lesquelles il exerce un mandat.

Un des cas les plus classiques que l’on rencontre est celui où une SCI qui louait jusqu’à présent un immeuble à une société d’exploitation, lui cède l’usufruit temporaire de cet immeuble. On se trouve dans l’hypothèse où la SCI semi transparente (art 8 du CGI) détient l’immeuble depuis plus de 15 ans et cède en conséquence en exonération d’impôt sur la plus value (art 150 U du CGI).

Il est utile de préciser, bien entendu, que les associés de la société d’exploitation sont également associés de la SCI.

Ce type de montage peut permettre au chef d’entreprise de se constituer une retraite par capitalisation en récupérant du cash dans la SCI, en franchise d’impôt, pour réinvestir éventuellement dans d’autres immeubles.

L’usufruit temporaire est généralement donné pour une durée de 10 à 15 ans. L’acquisition de ce droit est financée par la société d’exploitation avec recours à l’emprunt.
S’agissant d’un droit ayant une durée de vie définie, l’usufruit temporaire est inscrit à l’actif de la société en immobilisations incorporelles, et amorti sur la durée de l’usufruit. La société dégage donc une capacité d’autofinancement plus importante que lorsqu’elle était locataire.

En remplacement d’un loyer, elle comptabilise des intérêts d’emprunt et des amortissements. On peut donc considérer que l’impôt société n’est par forcément éludé, ce qui limite le risque d’abus de droit.

On remarque néanmoins que si l’immeuble était inscrit à l’actif de la société d’exploitation, il serait décomposé et amorti sur des durées assez longues (40 à 50 ans pour la structure).
Par le biais de l’usufruit temporaire, le montage permet d’amortir fiscalement une partie importante de la valeur de l’immeuble sur une durée beaucoup plus courte (durée de l’usufruit).

L’intérêt de cette opération est qu’au terme de l’usufruit (15 ans par exemple), celui-ci s’éteint. Sa valeur nette comptable est nulle car il est totalement amorti. Dans la SCI, il y a reconstitution de la pleine propriété du bien, en franchise d’impôt.

La société qui était auparavant bénéficiaire d’un bail commercial, achète un droit temporaire à une SCI dans laquelle ses actionnaires dirigeants sont intéressés. Le Commissaire aux Comptes doit donc s’assurer que cette opération est réalisée dans l’intérêt de la société et qu’elle ne constitue par un abus de bien social.

Il devra donc pour ce type de montage vérifier :

• que la valeur de l’usufruit n’est pas surévaluée,
• que la durée de l’usufruit n’est ni trop longue ni trop courte,
• que la durée de l’emprunt ayant permis de financer l’acquisition de l’usufruit est inférieure à la durée de l’usufruit temporaire,
• que l’entreprise pourra « relouer » le bien au terme de l’usufruit.

Juridiquement, un usufruit de 15 ans est « plus » sécurisant pour la société d’exploitation qu’un bail de 9 ans, surtout s’il est assorti d’une promesse de bail commercial prenant effet à l’issue de l’usufruit temporaire. C’est un des points qui devra être vérifié par le Commissaire aux Comptes.

Dans ce type de montage, la valeur de l’usufruit temporaire doit être calculée économiquement. Cela implique de connaître :

• La valeur actuelle de la pleine propriété,
• La valeur locative de marché du bien,
• La valeur économique de l’usufruit grâce à un Discounted Cash Flow.

De nombreux autres cas de figure peuvent se rencontrer comme par exemple le cas où la société d’exploitation est propriétaire de l’immeuble et cède la nue propriété de ce bien à une SCI pour ne conserver que l’usufruit temporaire, ou encore le cas de la cession de l’usufruit temporaire des parts de la SCI.

Dans chacune de ces situations, le Commissaire aux Comptes devra être particulièrement vigilant sur la détermination de la valeur économique de l’usufruit, sa durée, la durée de l’emprunt….. Il devra nécessairement obtenir :

• un rapport d’évaluation du bien en pleine propriété (évaluation réalisée par un expert immobilier),
• un rapport d’évaluation de la valeur locative de ce bien (évaluation réalisée par un Expert immobilier),
• le détail du calcul de la valeur de l’usufruit temporaire (Discounted Cash Flow, taux d’actualisation …)

C’est uniquement sur la base de l’analyse de ces éléments qu’il pourra se prononcer sur l’intérêt qu’a la société dont il est Commissaire aux comptes à réaliser l’opération.
Il faut par ailleurs préciser qu’une cession d’usufruit temporaire est constitutive d’une convention réglementée art.225-38 et devra donc être indiquée dans le rapport spécial du Commissaire aux comptes.

En synthèse, ces opérations qui sont souvent réalisées dans un but d’optimisation fiscale et patrimoniale ne doivent pas faire oublier que l’intérêt de la société d’exploitation doit être préservé. Le Commissaire aux comptes sera là pour s’en assurer.

La démarche du commissaire aux comptes

La correcte valorisation de l’usufruit temporaire est très importante. En effet, une surévaluation peut avoir de graves conséquences juridiques car la cession de l’usufruit est consentie à une société dont la personne devenue nu propriétaire est souvent le dirigeant associé de la société acquéreur. Une surévaluation peut donc être analysée comme un abus de bien social. Les conséquences fiscales liées sont par ailleurs tout aussi graves.

La société qui était auparavant bénéficiaire d’un bail commercial, achète un droit temporaire à une SCI dans laquelle ses actionnaires dirigeants sont intéressés. Le commissaire aux comptes doit donc s’assurer que cette opération est réalisée dans l’intérêt de la société et qu’elle ne constitue pas un abus de bien social.

Il est donc amené pour ce type de montage à vérifier que :

• la valeur de l’usufruit n’est pas surévaluée,
• la durée de l’usufruit n’est ni trop longue ni trop courte,
• la durée de l’emprunt ayant permis de financer l’acquisition de l’usufruit, est inférieure à la durée de l’usufruit temporaire,
• l’entreprise pourra « relouer » le bien au terme de l’usufruit.

Juridiquement, un usufruit de 15 ans est « plus » sécurisant pour la société d’exploitation qu’un bail de 9 ans, surtout s’il est assorti d’une promesse de bail commercial prenant effet à l’issue de l’usufruit temporaire. C’est un des points à vérifier par le commissaire aux comptes.
Pour apprécier la valeur de l’usufruit temporaire il faut connaître :

• la valeur actuelle de la pleine propriété
• la valeur locative de marché du bien
• la valeur économique de l’usufruit grâce à un Discounted Cash Flow

De nombreux autres cas de figure peuvent se rencontrer comme par exemple le cas où la société d’exploitation est propriétaire de l’immeuble et cède la nue propriété de ce bien à une SCI pour ne conserver que l’usufruit temporaire, ou encore le cas de la cession de l’usufruit temporaire des parts de la SCI.

Dans chacune de ces situations, le commissaire aux comptes est particulièrement vigilant sur la détermination de la valeur économique de l »usufruit, sa durée, la durée de l’emprunt…

Les diligences du CAC et la doc des travaux

question de la valorisation d’une marque peut s’avérer être une problématique importante du CAC dans un contexte de certification des ….. Ca peut notamment être le cas lorsque la marque est inscrite à l’actif du bila, ou dans le cadre d’un commercial aux apports ou à la fusion.

Le CAC devra prendre connaissance du contexte dans lequel la marque doit être évaluée et le cas échéant

La justification des appréciations

En fonction du caractère significatif ou non de la marque à l’actif du bilan, le CAC peut être amené dans la rédaction de son RG à faire une justification des appréciations …….. avec renvoi au chapitre de l’annexe qui décrit les critères d’évaluations retenus.

Si l’opération de …… temporaire a un impact significatif dans les comptes et/ou constitue un fait significatif de l’exercice, le CAC peut être amené dans la rédaction de son RG à faire une justification des appréciations sur cette opération avec renvoi au chapitre de l’annexe.

Info en Annexe

Le CAC doit s’assurer que l’annexe des comptes annuels donne suffisamment d’informations sur l’opération réalisée ou sur l’US temporaire inscrit à l’actif du bilan.

Il peut être amené à s’appuyer sur les travaux d’un expert. Dans cette hypothèse, il effectue les diligences qu’il estime nécessaires pour s’assurer que les éléments qui lui sont fournis sont suffisants.

Le Commissaire aux Comptes d’une société sous LBO

Les transmissions d’entreprises à titre onéreux se réalisent depuis de nombreuses années par l’intermédiaire de sociétés holding. Ce schéma permet notamment, grâce au levier fiscal du régime Mère fille ou de l’intégration fiscale, d’instaurer une absence quasi-totale d’imposition des résultats distribués par la société cible au holding de rachat. Ce régime privilégié permet de faciliter le remboursement de la dette senior en évitant tout frottement fiscal.

Malgré ces facilités législatives, de nombreuses cessions d’entreprises ont été réalisées ces dernières années à des prix élevés du fait, entre autres, d’un déséquilibre important du marché de la cession d’entreprise dans lequel il y avait plus d’acquéreurs potentiels que d’entreprises à céder. De fait, les acquéreurs de ces dernières années ont souvent monté des opérations de LBO sur des valorisations importantes et donc des dettes financières élevées. Or, le contexte économique que nous connaissons depuis 2 ans, met en évidence chaque jour dans les entreprises des performances économiques très éloignées des business plans élaborés il y a quelques années pour documenter la levée du financement des opérations de LBO. Ce décalage est d’autant plus marquant que la crise actuelle succède à une période plutôt euphorique durant laquelle les transactions d’entreprises se réalisaient à des niveaux historiquement élevés. L’excellente enquête « Prix Valeur » réalisée par l’Association des Evaluateurs d’Entreprise diffusée en 09/2007 mettait très clairement en avant les niveaux « anormalement élevés » des transactions.

Le poids actuel du service de la dette des LBO met en évidence le décalage existant entre les résultats qui étaient attendus et qui ont souvent permis de déterminer la valorisation des entreprises rachetées et les résultats effectivement dégagés.

Les entreprises sous LBO sont confrontées à un difficile arbitrage entre le niveau des prestations de services facturées par le holding à la société cible, le niveau des distributions de dividendes nécessaires pour assurer le remboursement de la dette et la nécessité, pour la société cible, de conserver du cash et de l’autofinancement pour pouvoir faire face à la crise dont l’issue n’est pas encore visible.

Cet arbitrage compliqué entre les intérêts de la société cible et les intérêts du holding, ou plus exactement des créanciers et actionnaires du holding, fait naître un certain nombre de risques que le commissaire aux comptes de la société cible doit appréhender.

Le premier risque concerne la continuité d’exploitation de la société cible. En effet, le niveau des distributions de dividendes exigé par le remboursement de la dette senior peut amener la société cible à se vider de sa substance à un niveau tel que, combiné à un contexte économique difficile, elle se retrouve en état de cessation des paiements. En conséquence, le fait pour une société d’être sous LBO peut accroître son risque de continuité d’exploitation. Le commissaire aux comptes sera donc particulièrement attentif à ce risque et devra, s’il l’estime nécessaire, déclencher la procédure d’alerte.

Le deuxième risque concerne la situation dans laquelle la société cible dispose, de manière historique ou du fait de la structure de son besoin en fonds de roulement, d’une trésorerie excédentaire. En revanche, compte tenu de l’environnement général décrit précédemment, elle ne dispose pas des résultats suffisants à assurer une remontée de dividendes pour honorer le service de la dette. Dans ce cas présent, que l’on rencontre assez couramment, la société cible consent alors au holding un prêt lui permettant de faire face aux échéances de l’emprunt. Cette situation est expressément visée à l’article L225-216 du code de commerce qui précise : « une société par actions ne peut avancer des fonds, accorder des prêts ou consentir une sûreté, en vue de la souscription ou de l’achat de ses propres actions par un tiers ». Toute violation de cette disposition est punie par une amende de 9 000 €. La Commission des études juridiques de la CNCC a précisé que les avances faites pour assurer le remboursement des échéanciers des emprunts ne sont pas contraires aux dispositions de l’article L. 225-216 du Code de commerce, dans la mesure où l’acquisition des titres de la filiale par la société holding est antérieure à la réalisation des avances, sauf à prouver qu’il existe un lien de causalité entre les deux opérations. Dans la pratique, cependant, le lien de causalité existe souvent. Le commissaire aux comptes de la société cible devra en conséquence dénoncer ce fait délictueux au Procureur de la République. La seule solution permettant au dirigeant de régulariser cette situation sera souvent, en pratique, que la banque du holding accepte d’accorder un différé de remboursement de la dette senior ou un étalement du prêt. Néanmoins, la régularisation ne dispense pas le commissaire aux comptes de la révélation du fait délictueux.

Le troisième risque concerne le cas où la société cible n’est pas détenue à 100 % par le holding, mais également par d’autres actionnaires minoritaires qui peuvent être des cadres, des investisseurs ou autres. Dans cette situation, il existe un risque juridique supplémentaire. En effet, en cas de distribution de dividendes pour un montant supérieur à la capacité raisonnable de distribution de la cible, ou de la facturation de management fees du holding à la société cible pour des montants excessifs et/ou non justifiés, ces situations constitueraient un abus de majorité, voire un abus de bien social. La Commission des études juridiques de la CNCC a considéré que le problème soulevé devait être examiné dans le cadre de l’article L. 242-6, 3° du Code de commerce et a précisé que :

1. l’absence de rémunération desdites avances serait condamnable et pourrait constituer un abus de biens sociaux ainsi qu’un abus de pouvoirs, tout particulièrement si la société consentant ces avances supportait de son côté des frais financiers.
De telles absences peuvent constituer un abus de biens sociaux et de pouvoirs si les trois éléments suivants, dégagés par la jurisprudence, sont réunis et ce malgré leur approbation par les organes délibérants de la société :

• décision non motivée par un intérêt économique commun,
• opération démunie de contrepartie ou rompant l’équilibre entre les engagements respectifs des sociétés du groupe,
• opération excédant les possibilités financières des sociétés qui en assument la charge.

Le commissaire aux comptes de la société cible sera donc particulièrement attentif à ces risques juridiques et devra, si cela est nécessaire, en tirer les conséquences dans le cadre de l’exercice de sa mission.

Exercer un mandat de commissaire aux comptes dans une société sous LBO est donc un exercice difficile dans lequel de nombreux risques cohabitent.

Les commissaires aux comptes mettent à jour leur doctrine professionnelle concernant les opérations d’apports et de fusion

La Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes a publié, fin 2010, deux avis techniques relatifs au commissariat aux apports et au commissariat à la fusion qui se substituent aux anciennes normes devenues obsolètes. Les principales modifications apportées par ces avis techniques aux anciennes normes sont :

• Une actualisation des références aux textes du code de commerce,
• La prise en compte du règlement CRC 2004-1 sur la détermination de la valeur des apports,
• La référence aux principes généraux du code de déontologie,
• Le développement des diligences pouvant être mises en œuvre par le Commissaire aux Apports, compte tenu notamment du secret professionnel absolu du Commissaire aux Comptes,
• Des diligences plus complètes aux fins de contrôle des évaluations proposées,
• La « création » d’un paragraphe de synthèse préalable à la conclusion,
• Une rédaction qui s’éloigne d’une présentation normative.

La chancellerie a récemment réaffirmé le caractère absolu du secret professionnel du Commissaire aux Comptes, y compris vis-à-vis du Commissaire aux Apports ou du Commissaire à la Fusion.

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Le rôle du commissaire aux comptes dans les opérations
ayant un impact sur le capital social

Le capital social est le poste de passif du bilan qui est la somme des apports capitalisés et des valeurs incorporées. Il forme la dette de dernier rang de la société envers ses associés.

Le capital a pour fonction de financer la société, de protéger les créanciers et d’étalonner les droits et obligations entre associés.

Quels que soient le type de société et le type d’opération, toute augmentation ou réduction de capital social entraînent une modification des statuts (donc une Assemblée Générale Extraordinaire), et du nombre de droits sociaux ou la valeur nominale des droits sociaux.

Il existe deux types d’opérations sur le capital :

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Le rôle du commissaire aux comptes dans le cadre d’une réduction de capital puis augmentation avec suppression du Droit Préférentiel de Souscription

La loi a prévu l’intervention du commissaire aux comptes dans un certain nombre de situations touchant le capital social, et notamment :

• La libération d’une augmentation de capital par compensation de créances,
• La réduction de capital,
• L’augmentation de capital avec suppression du Droit Préférentiel de Souscription.

Nous détaillerons donc le rôle du commissaire aux comptes dans le cadre d’une réduction de capital puis d’une augmentation de capital avec suppression du Droit Préférentiel de Souscription. Continuer la lecture →